本報(bào)記者 吳曉璐

    行政處罰案件違法所得將迎來統(tǒng)一的認(rèn)定規(guī)則。

    4月17日，中國證監(jiān)會表示，為進(jìn)一步規(guī)范證券期貨行政處罰案件違法所得認(rèn)定工作，監(jiān)督和保障證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)依法實(shí)施行政處罰，證監(jiān)會在總結(jié)監(jiān)管執(zhí)法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，起草形成了《中國證監(jiān)會行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》（以下簡稱《辦法》）征求意見稿，向社會公開征求意見。

    業(yè)內(nèi)人士表示，《辦法》的制定有助于明確和公開監(jiān)管執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，提升證券期貨監(jiān)管執(zhí)法依法行政水平，也是細(xì)化落實(shí)相關(guān)法律、銜接規(guī)章的具體要求。

    《辦法》征求意見稿共有23條。主要內(nèi)容有四方面：一是關(guān)于違法所得的定義。依據(jù)《行政處罰法》《證券期貨違法行為行政處罰辦法》，同時(shí)借鑒“內(nèi)幕交易刑事司法解釋”“操縱市場刑事司法解釋”對違法所得的定義，明確違法所得是指通過證券期貨違法行為所獲利益或者避免的損失。

    因違法所得計(jì)算兼具法律屬性和專業(yè)屬性，本身較為復(fù)雜，故既要保證規(guī)則“剛性”，約束過大的自由裁量權(quán)，同時(shí)又要保證規(guī)則“彈性”，以適用特殊情形。根據(jù)執(zhí)法實(shí)踐，明確違法所得應(yīng)當(dāng)根據(jù)違法行為的不同性質(zhì)予以認(rèn)定，同時(shí)允許證監(jiān)會對特定類型證券期貨違法行為的違法所得認(rèn)定另作特別規(guī)定。

    二是關(guān)于兩類違法行為的基本計(jì)算方法。將違法類型區(qū)分為兩大類：一類為交易類違法行為，包括內(nèi)幕交易、操縱市場、利用未公開信息交易和其他交易類違法行為。根據(jù)慣例，交易類違法行為原則上以“交易獲利（避損）”作為違法所得，部分情況下包括獲取的其他經(jīng)濟(jì)利益，同時(shí)扣除與交易直接相關(guān)的成本和稅費(fèi)。

    另一類為非交易類違法行為，包括證券公司違法承銷證券、編造傳播虛假信息、機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員違法等。非交易類違法行為原則上以“違法行為收入”作為違法所得。

    三是關(guān)于多次違法是否盈虧相抵。當(dāng)事人實(shí)施兩個(gè)以上同類違法行為，不同行為既有盈利也有虧損的，計(jì)算違法所得時(shí)是否盈虧相抵，是起草中的焦點(diǎn)問題，在操縱市場案件中尤為明顯。如當(dāng)事人實(shí)施數(shù)個(gè)操縱行為，既有盈利又有虧損的，是以盈虧相抵后的獲利作為違法所得，還是以盈虧不相抵的獲利作為違法所得，計(jì)算結(jié)果差異巨大。

    《辦法》征求意見稿規(guī)定，對于兩個(gè)以上獨(dú)立的違法行為分別計(jì)算違法所得，彼此盈虧不得相抵。主要考慮是當(dāng)事人實(shí)施數(shù)次違法行為，社會危害性更大，且現(xiàn)有執(zhí)法實(shí)踐已采納“以盈虧不相抵為原則”。而盈虧相抵則面臨一系列問題，如將時(shí)間間隔久遠(yuǎn)的兩個(gè)違法行為盈虧相抵，不符合一般的認(rèn)知規(guī)律；允許盈虧相抵，可能為當(dāng)事人減少違法所得提供調(diào)整空間，例如在查處期間故意實(shí)施“虧損”的操縱行為，以抵消前期“盈利”。

    四是關(guān)于“余券”的數(shù)量基準(zhǔn)日和價(jià)值基準(zhǔn)日。“余券”數(shù)量及其賬面盈虧直接影響違法所得金額。《辦法》征求意見稿對于“余券”數(shù)量基準(zhǔn)日規(guī)定為違法行為影響消除或違法行為結(jié)束后第五日。主要考慮是，該時(shí)間可以減少基準(zhǔn)日的隨機(jī)性、偶然性，同時(shí)和違法行為之間的因果關(guān)系更為緊密。

    而“余券”數(shù)量確定后，以哪個(gè)日期的價(jià)格計(jì)算“余券”的基準(zhǔn)價(jià)值同樣重要?！掇k法》征求意見稿擬將價(jià)格基準(zhǔn)日和數(shù)量基準(zhǔn)日予以統(tǒng)一，內(nèi)幕交易按照內(nèi)幕信息公開后打開漲跌停板日起5個(gè)交易日平均收盤價(jià)作為余券基準(zhǔn)價(jià)格，操縱市場按照操縱行為結(jié)束后5個(gè)交易日平均收盤價(jià)作為余券基準(zhǔn)價(jià)格。

    據(jù)悉，主要考慮是此方案能夠最大程度體現(xiàn)違法行為和違法所得之間的因果關(guān)系，且具有客觀公正、限縮裁量空間、平滑余券盈虧金額等優(yōu)點(diǎn)。同時(shí)，如果涉案證券后續(xù)出現(xiàn)連續(xù)漲跌停的極端情況，5個(gè)交易日均價(jià)也不至于和違法行為結(jié)束時(shí)的價(jià)格偏離太大。